Kan het Openbaar Ministerie (OM) zomaar alle inkomsten uit een strafbaar feit afpakken? Nee. Bij een ontnemingsmaatregel moet worden vastgesteld welk wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk is behaald. Dat is niet altijd eenvoudig en vaak de inzet van een procedure. Zo kan discussie ontstaan over de vraag welke inkomsten aan een strafbaar feit zijn toe te rekenen, welke kosten daarvan moeten worden afgetrokken en of ook voordeel uit andere strafbare feiten mag worden meegenomen. De manier waarop het OM het voordeel berekent, kan daarom een groot verschil maken voor het bedrag dat je uiteindelijk moet betalen.
Een ontnemingsmaatregel is bedoeld om het financiële voordeel af te pakken dat iemand door strafbare feiten heeft verkregen. De maatregel is formeel geen straf, maar moet de veroordeelde financieel gezien terugbrengen in de situatie waarin diegene zou hebben verkeerd als het strafbare feit niet was gepleegd.
Daarvoor wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld: de opbrengst van de criminele activiteit, oftewel de criminele winst. Het bedrag dat het OM vordert, kan flink oplopen want het idee is: misdaad mag niet lonen. Bovendien kan ook voordeel worden meegenomen dat al lang is uitgegeven. Dat het geld niet meer beschikbaar is, betekent dus niet dat je het niet meer hoeft terug te betalen.
Meestal gaat het om geld dat met een strafbaar feit is verdiend. Denk bijvoorbeeld aan betalingen die slachtoffers van oplichting hebben gedaan voor producten die ze nooit hebben ontvangen. Die betalingen kunnen als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.
Het voordeel hoeft echter niet te bestaan uit inkomsten. Ook een kostenbesparing kan als voordeel gelden. Wie bijvoorbeeld een vergunning had moeten aanvragen of kosten had moeten maken om aan wettelijke voorschriften te voldoen, maar dat niet heeft gedaan, kan daardoor ook wederrechtelijk voordeel hebben behaald.
Een voorbeeld is een bedrijf dat meer vervuild water in het riool loost dan de vergunning toestaat. Als het bedrijf daardoor kosten bespaart die het anders had moeten maken om het water op een toegestane manier af te voeren, kan die besparing als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.
Ook waardestijging kan een rol spelen. Als iemand met crimineel verkregen geld een woning koopt, kan de waardestijging van die investering worden meegenomen. Dit wordt vervolgprofijt genoemd.
Een belangrijk discussiepunt is welke inkomsten daadwerkelijk voortkomen uit de strafbare activiteit. Niet alle omzet die verband houdt met een onderneming waarin strafbare feiten zijn gepleegd, is automatisch wederrechtelijk verkregen voordeel.
Stel dat een restaurant tevens als witwasconstructie geldt door werknemers in dienst te hebben die niet werken maar hun salaris contant aan het restaurant betalen, en dan giraal ontvangen. Tegelijkertijd heeft het restaurant ook medewerkers met een regulier dienstverband. Wat is dan het wederrechtelijk verkregen voordeel? De volledige omzet van het restaurant? Een deel van de omzet? Of uitsluitend de vergoeding die voor de constructie is betaald?
Dat vraagt om een zorgvuldige beoordeling. De berekening moet aansluiten bij het voordeel dat daadwerkelijk uit de strafbare activiteit is voortgekomen. Een te ruime definitie kan ertoe leiden dat veel meer wordt ontnomen dan het strafbare feit heeft opgeleverd.
Er zijn grofweg twee methoden om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen: de transactiemethode en de kasopstelling.
Bij de transactiemethode wordt gekeken naar de opbrengst van een concreet strafbaar feit en naar de kosten die rechtstreeks aan dat feit kunnen worden toegerekend.
Stel dat iemand door omkoping een grote opdracht binnenhaalt. Het OM kan de omzet van die opdracht beschouwen als wederrechtelijk verkregen voordeel. Maar daarmee is de berekening niet klaar. Ook de kosten die zijn gemaakt om de opdracht uit te voeren, moeten worden beoordeeld.
In een zaak waarin ik betrokken was, had een verdachte een medewerker van een GGZ-instelling omgekocht om een grote opdracht binnen te halen. Het hof beschouwde de omzet uit die opdracht als wederrechtelijk verkregen voordeel, maar bracht ook verschillende kosten in mindering. Het ging onder meer om het betaalde omkopingsbedrag, de kosten van consultants die de opdracht uitvoerden, vennootschapsbelasting en advocaatkosten die waren gemaakt in een geschil over de factuur.
Het voorbeeld laat zien dat de opbrengst van een strafbaar feit niet zonder meer gelijkstaat aan de winst die ermee is behaald. Welke kosten in mindering mogen worden gebracht, kan een belangrijk onderdeel van de berekening zijn.
Bij een kasopstelling wordt niet alleen naar een afzonderlijk strafbaar feit gekeken. Er wordt een vergelijking gemaakt tussen de legale inkomsten en de uitgaven van een persoon of onderneming.
Als er meer geld is uitgegeven dan op basis van de legale inkomsten kan worden verklaard, kan het verschil worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij wordt gekeken naar de geldstromen en naar de vraag of de uitgaven passen bij de bekende inkomsten.
Het is vervolgens belangrijk om eventuele andere inkomstenbronnen inzichtelijk te maken. Denk bijvoorbeeld aan een lening, een erfenis of inkomsten uit gokken. Als daarvoor een verklaring wordt gegeven, moet die waar mogelijk met documenten worden onderbouwd.
Een verschil tussen inkomsten en uitgaven betekent dus niet automatisch dat het geld uit strafbare feiten afkomstig is. De aannames waarop de kasopstelling berust, moeten zorgvuldig worden bekeken en zo nodig bestreden.
De hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel staat niet altijd bij voorbaat vast. De gekozen berekeningsmethode, de afbakening van de strafbare activiteit en de kosten die in aanmerking worden genomen, kunnen allemaal invloed hebben op het uiteindelijke bedrag.
Juist daarom is het belangrijk om niet alleen naar het totaalbedrag in het ontnemingsrapport te kijken, maar ook naar de berekening daarachter. Welke inkomsten zijn meegenomen? Welke kosten zijn afgetrokken? En zijn de uitgangspunten realistisch?
In mijn volgende blog bespreek ik hoe je verweer kunt voeren tegen een ontnemingsvordering en welke mogelijkheden er zijn om het te betalen bedrag te verlagen.
Heb je te maken met een ontnemingsvordering? Ik kan je helpen de berekening te beoordelen en in kaart te brengen welke juridische en financiële aandachtspunten er zijn.
Wat gebeurt er als de FIOD op de stoep staat? Wat kun je het beste wel en niet doen?
Dit artikel beschrijft de verschillen tussen MijnHerstel en Stichting Gelijkwaardig Herstel
Elementen die maken dat een onjuiste aangifte wordt gezien als een strafbaar feit
